민법 제448조, "공동카지노 가입 쿠폰간의 구상권"
제448조(공동카지노 가입 쿠폰간의 구상권) ①수인의 카지노 가입 쿠폰이 있는 경우에 어느 카지노 가입 쿠폰이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는제444조의 규정을 준용한다.
②주채무가 불가분이거나 각 카지노 가입 쿠폰이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 카지노 가입 쿠폰이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다.
오늘은 '공동보증'을 알아볼 겁니다. 1개의 주채무에 대해서 여러 명의 카지노 가입 쿠폰이 있는 것, 그것을 공동보증이라고 합니다. 이미 공동보증에 대해서는 잠깐 맛을 본 적이 있었죠? 바로 제439조에서였습니다. 제439조에 따르면, 원칙적으로 공동카지노 가입 쿠폰 사이에는 분별의 이익이 인정되므로, 특별한 의사표시가 없다면 주채무를 균등하게 분할할 부분에 대해서만 보증채무를 부담하게 된다고 말씀드렸습니다.
제439조(공동보증의 분별의 이익)수인의 카지노 가입 쿠폰이 각자의 행위로 보증채무를 부담한 경우에도제408조의 규정을 적용한다.
제439조에서 공부한 내용을 좀 더 떠올려 봅시다. 그때,공동보증이라고 모두 제439조가 적용되는 것은 아니고, 어떤 특이한 공동보증의 경우에는 카지노 가입 쿠폰들에게 분별의 이익이 인정되지 않는 경우가 있다고 말씀드렸습니다. 기억하십니까? 그 내용을 오늘 함께 살펴볼 겁니다.
우선 제448조는 카지노 가입 쿠폰 간의 구상 관계를 규율하기 위하여 존재한다는 것을 염두에 두시기 바랍니다. 그런데, 우리의 다수설은 제448조를 다음과 같이 해석합니다. 제1항은 공동카지노 가입 쿠폰이 채권자에 대하여 분별의 이익을 갖는 경우에 대하여 적용되는 조문이고, 제2항은 분별의 이익이 없는 경우에 적용되는 조문이라는 겁니다(김용덕, 2020).
먼저 제1항을 봅시다. 여기서는 여러 명의 카지노 가입 쿠폰이 있는 경우, 1명의 카지노 가입 쿠폰이 자기의 부담부분을 넘어 변제한 경우에는 제444조를 준용한다고 합니다. 제444조는 무수탁카지노 가입 쿠폰의 구상권에 대한 조문이었죠. 즉, 다수설은 여러 명의 카지노 가입 쿠폰 중 1명이 스스로의 부담부분을 넘어 변제하는 경우에는, 일종의 사무관리와 비슷한 법률관계가 형성된다고 본 것입니다.
제444조(부탁없는 카지노 가입 쿠폰의 구상권) ①주채무자의 부탁없이 카지노 가입 쿠폰이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 그 당시에 이익을 받은 한도에서 배상하여야 한다.
②주채무자의 의사에 반하여 카지노 가입 쿠폰이 된 자가 변제 기타 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자는 현존이익의 한도에서 배상하여야 한다.
③전항의 경우에 주채무자가 구상한 날 이전에 상계원인이 있음을 주장한 때에는 그 상계로 소멸할 채권은 카지노 가입 쿠폰에게 이전된다.
제2항을 보겠습니다. 분별의 이익이 인정되지 않는 예외적인 공동보증의 형태는 제2항이 적용됩니다. 제2항에 따르면, ①주채무가 불가분채무인 경우,②카지노 가입 쿠폰이 주채무자와 연대로 채무를 부담하는 경우(연대보증),③카지노 가입 쿠폰끼리 서로 연대하여 보증채무를 부담하기로 한 경우(보증연대), 바로 이 3가지가적용대상입니다. 그런데 ①번과 ②번의 경우 우리가 대충 살펴보았지만, ③번은 다소 생소합니다. 이건 뭘까요?
연대보증이란, 카지노 가입 쿠폰과 주채무자가 연대해서 채무를 지는 것이었습니다. 공동보증과 연대보증이 결합된 형태라면 이렇게 생각해 볼 수 있겠죠. 철수가 나부자에게 1억원의 주채무를 지고, 영희와 영수, 영철(카지노 가입 쿠폰이 3명)이 철수와 연대하여 보증을 하는 것입니다.
반면 '보증연대'는 이와 다릅니다. 이것은 카지노 가입 쿠폰-주채무자 사이에 연대를 하는 것이 아니라 카지노 가입 쿠폰-카지노 가입 쿠폰 사이에 연대를 하는 겁니다. 예를 들어 철수가 나부자에게 1억원의 주채무를 지고, 영희, 영수, 영철의 3명이 서로 상호 간에 연대를 해서 보증채무를 이행하기로 하는 것입니다. 무슨 차이냐고요? 큰 차이가 있습니다. 일단 주채무자와의 관계에서 연대를 하지는 않는다는 점에서 제437조 단서가 적용되지 않습니다. 즉, 영희, 영수, 영철 3명은 최고·검색의 항변권을 갖는다는 거지요. 연대보증에서는 인정되지 않는 항변권입니다.
제2항에서 말하는 위 3가지 경우에는 '분별의 이익'이 인정되지 않습니다. 단순히 생각하면 나누고 칸막이 쳐서(?) 얻는 이익이 없다는 뜻이므로, 카지노 가입 쿠폰 각각은 주채무 전액에 대해서 보증책임을 지게 된다는 것을 말합니다. 제2항에서는 제425조부터 제427조까지를 준용한다고 하는데, 이 조문들은 연대채무에서의 구상권에 관한 규정이라는 점을 기억하시기 바랍니다. 즉, 공동카지노 가입 쿠폰 간의 관계는 연대채무자 사이의 관계와 비슷하게 되므로 1명의 카지노 가입 쿠폰이 자기 부담부분을 넘어 변제한 경우에는 연대채무와 비슷한 구상이 가능하다는 겁니다. 다만, 연대채무에서와는 달리 (제448조에 명시된 대로) 어디까지나 "자기 부담부분을 넘어서 변제한 경우"에 적용된다는 점을 유의하세요.
제425조(출재채무자의 구상권) ①어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
②전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.
제426조(구상요건으로서의 통지) ①어느 연대채무자가 다른 연대채무자에게 통지하지 아니하고 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 경우에 다른 연대채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유가 있었을 때에는 그 부담부분에 한하여 이 사유로 면책행위를 한 연대채무자에게 대항할 수 있고 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 채권은 그 연대채무자에게 이전된다.
②어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책되었음을 다른 연대채무자에게 통지하지 아니한 경우에 다른 연대채무자가 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 그 연대채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.
제427조(상환무자력자의 부담부분) ①연대채무자 중에 상환할 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 채무자의 부담부분은 구상권자 및 다른 자력이 있는 채무자가 그 부담부분에 비례하여 분담한다. 그러나 구상권자에게 과실이 있는 때에는 다른 연대채무자에 대하여 분담을 청구하지 못한다.
②전항의 경우에 상환할 자력이 없는 채무자의 부담부분을 분담할 다른 채무자가 채권자로부터 연대의 면제를 받은 때에는 그 채무자의 분담할 부분은 채권자의 부담으로 한다.
이제 예를 들어가면서 정리해 보겠습니다. 먼저 사례1 입니다.
사례1. 철수는 나부자에게 3억원의 주채무를 지고 있다.영희, 영수, 영철은 철수의 공동카지노 가입 쿠폰이다. 각 카지노 가입 쿠폰은 부탁을 받아 카지노 가입 쿠폰이 되었다.
이것은 단순한 형태의 공동보증입니다. 카지노 가입 쿠폰은 3명이죠. 이 경우에는 카지노 가입 쿠폰 3명은 각자 분별의 이익을 갖습니다(제439조). 따라서 주채무를 균등한 비율로 분할하여 그 부분에 대해서만 보증채무를 부담하게 됩니다. 영희, 영수, 영철은 현재 각 1억원씩을 보증하면 되겠죠.
이런 상황에서영희가 나부자에게 3억원을 갚아 버렸다고 합시다. 그러면 이제 구상관계가 문제가 되겠죠? 먼저 주채무자와의 관계를 살펴보겠습니다. 영희는 수탁카지노 가입 쿠폰이면서 공동카지노 가입 쿠폰이니까, 제441조가 적용됩니다. 따라서 영희는 철수에게 3억원을 구상할 수 있고, 제425조제2항이 준용되어 3억원에 더하여 면책된 날 이후의 법정이자, 피할 수 없는 비용, 손해배상까지 청구할 수 있습니다.
제441조(수탁카지노 가입 쿠폰의 구상권) ①주채무자의 부탁으로 카지노 가입 쿠폰이 된 자가 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권이 있다.
②제425조제2항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
제425조(출재채무자의 구상권) ①어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
②전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.
다음으로 카지노 가입 쿠폰 간의 관계에 대해 살펴보겠습니다. 영희는 자신의 부담부분(1억원)을 넘어 변제하였으므로, 제448조제1항에 따라 다른 카지노 가입 쿠폰에게 구상할 수 있습니다. 제444조제1항을 준용하자면, 영희는 다른 카지노 가입 쿠폰에게 출재 당시 이익을 받은 한도에서 구상금을 청구할 수 있습니다.이익을 받은 한도가 따로 별달리 문제되지 않는다고 하면, 영희는 나머지 카지노 가입 쿠폰(영수, 영철)에게 1억원씩을 구상하면 될 것입니다.
*제444조를 준용한다는 것의 의미를, "카지노 가입 쿠폰이 다른 카지노 가입 쿠폰의 부탁 없이 카지노 가입 쿠폰이 된 경우 제444조제1항을 준용하고, 카지노 가입 쿠폰이 다른 카지노 가입 쿠폰의 의사에 반하여 카지노 가입 쿠폰이 된 경우 제444조제2항을 준용한다"라고 해석하기도 합니다. 다만, 이에 대해서는 이렇게 해석한다면 다른 카지노 가입 쿠폰의 부탁을 받아 카지노 가입 쿠폰이 된 경우에는 제444조 중에 무엇도 준용할 수 없어 공백이 발생한다는 비판도 있습니다(김용덕, 2020: 291면). 학설의 대립이 명확하지 않은데, 여기서는 일단 제444조제1항이 영희에게 준용된다고 가정하고 진행하도록 하겠습니다.
다음으로 사례2 입니다.
사례2. 철수는 나부자에게 3억원의 주채무를 지고 있다.영희, 영수, 영철은 이 주채무에 대해서 연대보증을 하고 있다.
이번에는 3명의 카지노 가입 쿠폰이 주채무자에 대해서 연대보증을 하고 있는 사례입니다. 이번에도 영희가 3억원을 나부자에게 먼저 갚았다고 해봅시다. 그렇다면 다수설의 견해에 따를 경우 제448조에서 제2항이 적용되겠지요? 살펴봅시다.
먼저 주채무자와의 관계를 봅시다. 영희는 철수가 갚아야 할 것을 대신 갚아 준 것이므로, 철수에게 3억원의 구상금채권을 갖게 됩니다. 영희는 수탁카지노 가입 쿠폰이므로 위에서와 마찬가지로 제441조가 적용될 것입니다.
다음으로 카지노 가입 쿠폰 간의 관계를 봅시다. 영희가 3억원을 냈는데, 3명의 카지노 가입 쿠폰의 부담부분인 균등하다고 보면 영희는 본인이 원래 내야 할 1억원을 초과하여 변제를 한 것입니다. 따라서 제448조제2항에서 명시하고 있는 요건을 충족합니다. 그러면 제425조부터 제427조까지가 준용됩니다. 즉, 자신의 출재로 공동면책이 된 경우 다른 카지노 가입 쿠폰의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있으므로, 영희는 다른 카지노 가입 쿠폰인 영수와 영철에게 각각 1억원을 구상할 수 있습니다. 1억 5천만원을 구상할 수는 없습니다. 다른 카지노 가입 쿠폰들 입장에서 영희가 낸 3억원 중 1억원은 애초에 영희가 부담하기로 한 부분이니까요. 1억원 빼고 나머지 2억원만 다른 카지노 가입 쿠폰들로부터 회수할 수 있는 겁니다. 주채무자에게는 모두 구상할 수 있는 것과는 차이가 있죠.
제425조(출재채무자의 구상권) ①어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의 부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
②전항의 구상권은 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한다.
만약 이 사례에서, 영희가 3억원이 아니라 1억원만을 나부자에게 갚았다면 어떻게 될까요? 그렇다면 영희는 자신의 부담부분(1억원) 내에서 변제를 한 것이므로, 제448조제2항을 적용받을 수 없게 됩니다. 즉, 다른 카지노 가입 쿠폰인 영수와 영철에게 구상할 수 없는 것이지요. 다만, 주채무자와의 관계에서는 당연히 철수가 갚을 것을 대신 갚아 준 것이므로, 1억원을 구상할 수 있습니다(주채무자에 대한 구상에서는 부담부분을 초과할 것을 요구하지 않음).
보증채무에서 카지노 가입 쿠폰이 변제를 한 경우, 주채무자에 대한 구상권과 다른 공동카지노 가입 쿠폰에 대한 구상권, 이 2가지의 구상권이 존재하게 된다는 것을 알 수 있습니다. 참고로, 학설은 이와 같은 2개 구상권은 서로 부진정연대채권의 관계에 있는 것으로 해석하고 있습니다(부진정연대의 개념에 대해서는 앞서 살펴보았습니다). 따라서, 출재를 했던 사람이 주채무자에게 온전히 돈을 받지 못한 경우에는 다른 공동카지노 가입 쿠폰에게 다시 구상권을 행사할 수 있다고 봅니다(박동진, 2020).
예를 들어 위 [사례2]에서 영희가 나부자에게 3억원을 갚고 철수(주채무자)에게 구상권을 행사했다고 해봅시다. 그런데 철수가 돈이 없어서 영희에게 2억원만을 돌려주었습니다. 여기서 이른바 '변제충당'의 문제가 발생하는데, 철수가 이렇게 일부만을 돌려주었을 경우 영희가 돌려받은 돈을 어떻게 충당할 것인지의 문제입니다. 복잡한 학설의 논의가 있지만 생략하고, 판례의 입장에 따라 말씀드리도록 하겠습니다.
여기서 돌려받은 2억원은 먼저 출재를 한 카지노 가입 쿠폰인 영희의 부담부분(1억원)을 갚는데 먼저 쓰고, 남은 1억원은 각각 다른 카지노 가입 쿠폰의 부담비율에 맞춰서 그들의 구상채무를 감소시키게 됩니다. 즉, 영수와 영철의 채무가 5천만원씩(1:1 비율) 깎이게 됩니다. 따라서 영희는 영수와 영철에게 1억원이 아니라 5천만원씩을 구상할 수 있습니다. 결국 철수에게 2억원, 영수와 영철에게 각 5천만원씩 받게 되니까, 영희는 3억원을 모두 회수할 수 있게 되는 겁니다.
판례는 "공동연대카지노 가입 쿠폰 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 주채무자로부터 구상금의 일부를 변제받은 경우, 대위변제를 한 연대카지노 가입 쿠폰은 자기의 부담 부분에 관하여는 다른 연대카지노 가입 쿠폰들로부터는 구상을 받을 수 없고 오로지 주채무자로부터만 구상을 받아야 하므로 주채무자의 변제액을 자기의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무에 먼저 충당할 정당한 이익이 있는 점, 대위변제를 한 연대카지노 가입 쿠폰이 다른 연대카지노 가입 쿠폰들에 대하여 각자의 부담 부분을 한도로 갖는 구상권은 주채무자의 무자력 위험을 감수하고 먼저 대위변제를 한 연대카지노 가입 쿠폰의 구상권 실현을 확보하고 공동연대카지노 가입 쿠폰들 간의 공평을 기하기 위하여 민법 제448조 제2항에 의하여 인정된 권리이므로, 다른 연대카지노 가입 쿠폰들로서는 주채무자의 무자력시 주채무자에 대한 재구상권 행사가 곤란해질 위험이 있다는 사정을 내세워 대위변제를 한 연대카지노 가입 쿠폰에 대한 구상채무의 감면을 주장하거나 이행을 거절할 수 없는 점 등을 고려하면, 주채무자의 구상금 일부 변제는 특별한 사정이 없는 한 대위변제를 한 연대카지노 가입 쿠폰의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무를 먼저 감소시키고이 부분 구상채무가 전부 소멸되기 전까지는 다른 연대카지노 가입 쿠폰들이 부담하는 구상채무의 범위에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 보아야 한다. 그러나 주채무자의 구상금 일부 변제 금액이 대위변제를 한 연대카지노 가입 쿠폰의 부담 부분을 넘는 경우에는 그 넘는 변제 금액은 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대카지노 가입 쿠폰들의 구상채무도 각자의 부담비율에 상응하여 감소시킨다."라고 하는데(대법원 2010. 9. 30., 선고, 2009다46873, 판결), 문장이 좀 길지만 공동연대보증에서의 변제충당의 문제를 개관할 수 있는 판례이므로 관심 있는 분들은 한번 읽어 보시길 추천드립니다.
지금까지 다수당사자 채권관계의 많은 내용을 살펴보느라 고생이 많으셨습니다. 조문도 많고, 이론도 많은 이 파트는 그만큼 실생활에서 중요한 위치를 차지하고 있으니 고생이 허사가 되지는 않을 것입니다. 내일부터는 드디어 새로운 절로 들어갑니다. 제4절, 채권의 양도입니다.
*참고문헌
김용덕 편집대표, 「주석민법 채권총칙3(제5판)」, 한국사법행정학회, 2020, 283-284면(손철우).
박동진, 「계약법강의(제2판)」, 법문사, 2020, 459면.
