민법 제449조, "카지노 쿠폰의 양도성"
제449조(카지노 쿠폰의 양도성) ①카지노 쿠폰은 양도할 수 있다. 그러나 카지노 쿠폰의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②카지노 쿠폰은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
오늘부터는 카지노 쿠폰의 양도를 살펴봅니다. 카지노 쿠폰은 양도될 수 있습니다. 양도의 의미에 대해서는 그동안 몇 번 다루었는데, 단순하게 생각하면 카지노 쿠폰도 사고팔 수 있다는 것입니다. 카지노 쿠폰의 양도란, 카지노 쿠폰의 동일성을 유지하면서 법률행위에 의하여 카지노 쿠폰자(양도인)가 자신의 카지노 쿠폰을 양수인에게 이전하는 것을 말합니다(동일성의 의미는 차차 살펴볼 것입니다). 예를 들어 나부자가 철수에게 1억원의 금전카지노 쿠폰이 있는데, 이것을 영희에게 팔았다고 해봅시다. 그러면 1억원 카지노 쿠폰의 카지노 쿠폰자는 이제 나부자가 아니라 영희가 되는 겁니다.
*카지노 쿠폰양도가 계약 외에 단독행위(예: 유증)에 의해 이루어지는 경우도 개념상 포함하는 것인지 학설의 논란이 다소 있습니다(김대정·최창렬, 2020). 여기서는 계약을 위주로 살펴볼 것이어서 큰 문제는 없습니다만, 자세한 논의가 궁금한 분들은 참고문헌을 참조해 주세요.
우리는 전에 카지노 쿠폰에는 어떤 것들이 있는지 살펴본 적 있었습니다. 지명카지노 쿠폰, 증권적 카지노 쿠폰, 지시카지노 쿠폰, 무기명카지노 쿠폰 같은 개념이 그것이지요. 중요한 개념들이니, 기억이 잘 안 나는 분들은 제349조 파트를 다시 한번 읽어 보고 오시면 되겠습니다.
오늘부터 공부할 제449조부터 제452조까지는 '카지노 쿠폰의 양도'라는 제4절에 편성되어 있는데, 사실 명시적으로 말하진 않았지만 여기서 말하는 카지노 쿠폰은 지명카지노 쿠폰을 말합니다(김준호, 2017). 지명카지노 쿠폰이 아닌 증권적 카지노 쿠폰의 양도의 경우, 다른 조문에서 따로 규정하고 있으므로 해당 파트에서 살펴볼 것입니다. 그러니 앞으로 제452조까지 공부하는 동안 '카지노 쿠폰'이라고 하면 기본적으로 지명카지노 쿠폰이라는 것을 전제하고 보도록 합시다.
이제 제449조를 보겠습니다. 조의 제목은 "카지노 쿠폰의 양도성"입니다. 제1항에서는 카지노 쿠폰은 양도될 수 있지만, 카지노 쿠폰의 성질이 양도를 허용하지 않는 때에는 안 된다고 정하고 있습니다. 그렇습니다. 기본적으로 카지노 쿠폰은 양도성을 갖는다는 것이 민법의 태도입니다. 심지어 경우에 따라서는 장래의 카지노 쿠폰도 양도의 대상이 된다고 볼 정도로, 카지노 쿠폰의 양도성은 널리 인정되고 있습니다. 단지 예외적으로 성질상 양도가 안 되는 경우만 제외한다는 것입니다.
'성질상' 양도가 안 된다는 건 무슨 뜻일까요? 대체로 학설은 예시로서 당사자 간의 신뢰를 바탕으로 하는 카지노 쿠폰이나 부작위카지노 쿠폰 같은 것들을 듭니다. 그러니까 결국 카지노 쿠폰자가 바뀌게 되면 큰 의미가 없어지거나, 혹은 카지노 쿠폰을 행사하는 데 큰 차이가 생기는 것들입니다.
제2항을 보겠습니다. 여기서는 예외를 하나 더 제시합니다. 바로 당사자의 의사표시로 양도를 금지한카지노 쿠폰은 양도할 수 없다는 것입니다. 예를 들어 카지노 쿠폰자와 채무자가 (카지노 쿠폰을 발생시키는) 계약을 맺을 때, "이 카지노 쿠폰은 양도 불가"라고 계약서에 써넣은 다음 서로 서명까지 했다고 합시다. 그러면 이 카지노 쿠폰은 당사자의 합의로 양도성을 상실한 것이 됩니다. 이와 같은 것을 소위 양도금지특약이라고 하는데, 실제로도 많이 사용되는 특약입니다.
그런데 제2항에는 단서도 있습니다. 바로 그 의사표시는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다는 표현입니다. 예를 들어 보겠습니다. 나부자는 철수에게 1억원을 받을 수 있는 카지노 쿠폰을 갖고 있습니다. 그런데 처음 철수가 나부자에게서 돈을 빌리는 계약을 체결할 때, "이 카지노 쿠폰은 양도 불가"라는 조항을 계약서에 넣었습니다. 채무자인 철수 입장에서는 카지노 쿠폰자가 나중에 이리저리 바뀌면 번거롭기도 하고 그러니까 그런 조항이 있는 게 아무래도 좋겠죠.
나중에 시간이 지나, 나부자는 양도금지특약을 무시하고 철수에 대한 금전카지노 쿠폰을 최투자라는 사람에게 팔았습니다. 최투자는 이러한 양도금지특약의 존재를 전혀 몰랐습니다(선의). 제449조제2항 단서에 따르면, 최투자(선의의 양수인)는 이 카지노 쿠폰을 유효하게 취득하고, 철수(채무자)는 최투자에게 채무를 이행하여야 합니다. 양도금지특약이 있었다는 것을 들어 최투자에게 대항할 수 없는 것입니다. 다만, 특약을 맺어 놓고서도 이를 위반한 괘씸한(?) 나부자에 대해서 의무불이행을 따질 수는 있겠지요.
자, 그러면 여기서 한 가지 의문이 생깁니다. 위 사례에서 제2항 단서의 예외에 해당되지 않는 경우라면, 양도금지특약에도 불구하고 양도를 해버린 경우 그 카지노 쿠폰양도의 효력은 어떻게 되는 걸까요? "당연히 무효 아닙니까?" 이렇게 생각하실 수도 있는데,결론적으로 판례는 그렇게 보고 있긴 하지만 이게 당연한 것은 아닙니다. 학설의 논란이 있습니다. 양도금지특약에 위반한 카지노 쿠폰양도라고 하더라도 일단은 유효하다는 견해(이를 '카지노 쿠폰적 효력설'이라고 부르기도 합니다)도 있지요. 다만, 우리의 다수설과 판례는 양도금지특약에 위반하는 카지노 쿠폰양도는 원칙적으로 무효라고 봅니다(이를 '물권적 효력설'이라고도 합니다).
*판례는 "당사자가 양도를 반대하는 의사를 표시(이하 ‘양도금지특약’이라고 한다)한 경우 카지노 쿠폰은 양도성을 상실한다. 양도금지특약을 위반하여 카지노 쿠폰을 제3자에게 양도한 경우에 카지노 쿠폰양수인이 양도금지특약이 있음을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다면 카지노 쿠폰 이전의 효과가 생기지 아니한다. 반대로 양수인이 중대한 과실 없이 양도금지특약의 존재를 알지 못하였다면 카지노 쿠폰양도는 유효하게 되어 채무자는 양수인에게 양도금지특약을 가지고 채무 이행을 거절할 수 없다. 카지노 쿠폰양수인의 악의 내지 중과실은 양도금지특약으로 양수인에게 대항하려는 자가 주장·증명하여야 한다."라고 합니다(대법원 2019. 12. 19. 선고 2016다24284 전원합의체 판결). 해당 판결에서는 다수의견과 반대의견이 첨예하게 대립하면서 주요한 논거를 매우 치밀하게 제시하고 있으므로, 심도 있는 학습을 원하는 분들은 꼭 읽어 보시기를 추천드립니다.
오늘은 카지노 쿠폰양도란 무엇인지, 양도성과 그 제한은 어떤 것인지 알아보았습니다. 내일은 지명카지노 쿠폰양도의 대항요건에 대해 살펴보도록 하겠습니다.
[심화학습]
여기서는 카지노 쿠폰양도의 법적 성질, 그리고 이른바 '독자성(또는 무인성)' 논쟁을 다룹니다. 모든 교과서에서 카지노 쿠폰양도 파트에 반드시 다루는 내용이나, 민법을 입문하는 입장에서는 괜히 개념을 헷갈리게 할 수 있기 때문에 [심화학습]으로 편성하였습니다. 그러니 관심이 없거나 읽다 지치신(...) 경우에는 그냥 덮고 지나가셔도 되겠습니다. 지금부터는 카지노 쿠폰행위, 물권행위, 준물권행위 등의 개념이 막 튀어나오므로, 해당 개념을 복습하고 오시는 것이 좋겠습니다.
카지노 쿠폰양도의 법적 성질이 무엇이냐, 이 문제에 대해서는 다음과 같은 질문이등장합니다. "카지노 쿠폰양도의 효력이 발생하기 위해서는 당사자 사이에 카지노 쿠폰계약만 있으면 되는가? 아니면 카지노 쿠폰계약 외에도 별도로 준물권적 합의가 필요한가?"라는 질문이 그것입니다. 그리고 통설은 "Yes"라고 봅니다.
즉, 통설에 따르면 하나의 카지노 쿠폰이 이전되는 양상은 다음과 같이 2개로 구별해서 생각할 수 있습니다. ①어떤 카지노 쿠폰 A가 있는데, 이 카지노 쿠폰을 카지노 쿠폰자(양도인)가 양수인에게 넘기고 1천만원을 받기로 하는 매매계약을 체결합니다(매매계약의 목적물은 꼭 물건이 아니어도 되고 카지노 쿠폰도 가능합니다). 이것은 양도인이 양수인에게 카지노 쿠폰을 이전하여야 할 의무를 발생시키고, 양수인은 양도인에게 매매대금을 지급할 의무를 발생시키는 것입니다. 이렇듯 ①과 같은 행위를 통상 '카지노 쿠폰양도계약', '의무부담행위', '카지노 쿠폰양도의 원인행위', '카지노 쿠폰행위'등으로 부릅니다.
다음으로, ②실제로 카지노 쿠폰 자체가 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것에 대한 당사자의 합의가 있습니다. 이러한 합의에 의해서 카지노 쿠폰은 이전합니다. 별도로 꼭 카지노 쿠폰증서를 가져다가 양도계약서를 쓰고 서로 서명하고 해야만 효력이 발생하는 것이 아닙니다. 전에 공부하기를 물권행위란 그 자체로 물권의 변동을 일으키는 것이고, 카지노 쿠폰행위는 그 자체로는 단지 카지노 쿠폰을 발생시킬 뿐이어서 이른바 '이행'을 마저 해야 한다는 문제가 남게 되는 것이라 했습니다. 그런데 여기 ②의 합의에 의해서 재산권인 카지노 쿠폰이 실제로 이전하게 되니까, 이행의 문제는 남지 않습니다. 다만 물권이 변동하는 것은 아니고 카지노 쿠폰이 변동하는 것이므로, 학설은 이와 같은 독특한(?) 모양새의 행위를 일컬어 '준물권행위'라고 부르게 되었던 것입니다. 즉, ②와 같은 행위를 통상 '카지노 쿠폰양도', '준물권적 합의', '처분행위', '준물권행위'등으로 부릅니다.
결국 우리가 말하는 카지노 쿠폰양도라는 것은 위 2가지 모습 중에서 ②번을 일컬어 부르는 것이었던 겁니다. 물론 여기서 의문이 생길 수는 있습니다. "양도인과 양수인이 만나서 카지노 쿠폰 사고팔기로 계약서 쓰고 합의했으면, 그걸로 끝 아닌가요? 원인행위도 있고 처분행위도 있는 것 같은데요. 차이가 있나요?" 일리 있는 질문입니다.
현실에서는 위 ①과 ②의 행위가 하나의 행위에서 일체(一體)로 이루어지는 것이 대부분입니다. 오히려 서로 떼어서 이루어지는 것을 상상하기 어렵습니다. 하지만 학자들은 이론적으로는 양자가 구분될 수 있다고 하고, 그렇게 구분해서 이론을 전개하고 있습니다.
판례도 "지명카지노 쿠폰(이하 단지 ‘카지노 쿠폰’이라고만 한다)의 양도라 함은 카지노 쿠폰의 귀속주체가 법률행위에 의하여 변경되는 것, 즉 법률행위에 의한 이전을 의미한다. 여기서 ‘법률행위’란 유언 외에는 통상 카지노 쿠폰이 양도인에게서 양수인으로 이전하는 것 자체를 내용으로 하는 그들 사이의 합의(이하 ‘카지노 쿠폰양도계약’이라고 한다)를 가리키고, 이는 이른바 준물권행위 또는 처분행위로서의 성질을 가진다. 그와 달리 카지노 쿠폰양도의 의무를 발생시키는 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘양도의무계약’이라고 한다)은 카지노 쿠폰행위 또는 의무부담행위의 일종으로서, 이는 구체적으로는 카지노 쿠폰의 매매(민법 제579조 참조)나 증여, 카지노 쿠폰을 대물변제로 제공하기로 하는 약정, 담보를 위하여 카지노 쿠폰을 양도하기로 하는 합의(즉 카지노 쿠폰양도담보계약), 카지노 쿠폰의 추심을 위임하는 계약(지명카지노 쿠폰이 아닌 증권적 카지노 쿠폰에 관하여서이기는 하나, 어음법 제18조, 수표법 제23조는 어음상 또는 수표상 권리가 추심을 위하여 양도되는 방식으로서의 추심위임배서에 대하여 정한다), 신탁(다만 신탁법 제7조 참조) 등 다양한 형태를 가질 수 있다. 비록 카지노 쿠폰양도계약과 양도의무계약은 실제의 거래에서는 한꺼번에 일체로 행하여지는 경우가 적지 않으나, 그 법적 파악에 있어서는 역시 구별되어야 하는 별개의 독립한 행위이다. 그리하여 카지노 쿠폰양도계약에 대하여는 그 원인이 되는 개별적 카지노 쿠폰계약의 효과에 관한 민법상의 임의규정은 다른 특별한 사정이 없는 한 적용되지 아니한다."라고 하여 통설과 유사한 입장을 취하고 있습니다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다100711 판결).
*다만, 위 판례에서는 원인행위를 '양도의무계약'으로 부르고, 처분행위를 '카지노 쿠폰양도계약'이라고 부르는데, 학계에서 일반적으로 쓰는 용어는 아닙니다. 위에서 ①과②의 행위에 대해 부르는 표현이 좀 더 일반적이며(김용덕, 2020), 앞으로 저희도 학계의 일반적인 표현방식에 따를 것입니다.
이처럼 '카지노 쿠폰양도계약'과 '카지노 쿠폰양도'를 구별하는 것이 통설의 입장인데요, 여기서 추가적인 문제가 하나 또 등장합니다. 이른바 '독자성(무인성)'의 문제입니다. 독자성이라고 하니까 좀 난해한데 내용은 간단합니다. 위에서 말한 원인행위와 처분행위 중 원인행위가 모종의 사유(법률행위의 취소 등)로 효력을 잃게 되면 그에 따라 처분행위도 효력을 잃게 되는가, 하는 것입니다. 즉, "처분행위는 원인행위로부터 독자적으로 생존할 수 있는 건가?" 이런 질문이라고 보시면 되겠습니다.
이에 대해서는 아주 많은 논문도 있고 그런데, 결론만 말씀드리자면 다수설은 독자성을 부정하는 입장에 있습니다. 즉, "처분행위는 독자적으로 생존할 수 없다."라는 것이죠. 따라서 원인행위인 카지노 쿠폰양도계약이 취소되거나 하여 효력이 없어지면, 그에 따라 처분행위(카지노 쿠폰양도)도 그 영향을 받아 효력을 상실하게 됩니다. 결국 카지노 쿠폰은 원래의 주인인 양도인에게 복귀하게 되는 것이지요.
*다만, 여기까지의 논의는 어디까지나 지명카지노 쿠폰을 기준으로 한 것으로, 증권적 카지노 쿠폰의 양도의 경우에는 반대로 통설이 독자성을 긍정하는 입장에 있습니다.
물권행위와 카지노 쿠폰행위, 준물권행위의 개념이 얽혀 있어 다소 내용이 번잡하게 느껴질 수 있는 부분입니다만, 이론을 공부한다는 측면에서는 상당히 의미 있는 부분이니 관심 있는 분들은 참고문헌이나 교과서를 읽어 보시기를 추천드립니다.
*참고문헌
김대정·최창렬, 「카지노 쿠폰총론」, 박영사, 2020, 911면.
김용덕 편집대표, 「주석민법 카지노 쿠폰총칙3(제5판)」, 한국사법행정학회, 2020, 468-469면(최수정).
김준호, 「민법강의(제23판)」, 법문사, 2017, 1135면.
