민법 제446조, "온라인 카지노 게임의 보증인에 대한 면책통지"
제446조(온라인 카지노 게임의 보증인에 대한 면책통지의무)온라인 카지노 게임가 자기의 행위로 면책하였음을 그 부탁으로 보증인이 된 자에게 통지하지 아니한 경우에 보증인이 선의로 채권자에게 변제 기타 유상의 면책행위를 한 때에는 보증인은 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있다.
어제 살펴본 제445조가 '보증인'의 통지의무를 규정하고 있었다면, 제446조는 '온라인 카지노 게임'의 통지의무를 규정하고 있습니다. 그런데 제446조를 읽어 보면, 제445조와 비교해 볼 때 무엇인가 구조가 좀 다릅니다. 네, 온라인 카지노 게임의 경우 "사후" 통지에 대해서만 규정되어 있고요, 사전통지에 대해서는 별다른 말이 없습니다. 그리고 또 하나 특이한 것이 있지요. '부탁으로 보증인이 된 자'(수탁보증인)에게만 사후통지 의무가 규정되어 있습니다. 왜 이렇게 규정하고 있는 걸까요?
먼저 온라인 카지노 게임에게 사후통지 의무만 규정된 이유는, 온라인 카지노 게임가 자기 빚을 갚는 것은 어찌 보면 당연한 일이기 때문입니다. 주채무와 보증채무의 관계를 생각해 보세요. 보증채무는 주채무에 대하여 부종성을 갖고 있습니다. 즉, 채권자의 입장에서는 어디까지나 주채무가 메인이 되는 것이지요. 그래서 온라인 카지노 게임는 자기의 원래 채무를 그냥 이행하는 것이기 때문에 따로 사전에 보증인에게 통지하지 않아도 상관없습니다. 그리고 애초부터 온라인 카지노 게임는 보증인에게 구상권이라는 것이 없기 때문에(빚을 갚아도 자기 빚 자기가 갚은 것이라 누구에게 돈 달라고 못함), 사전통지의 의무까지는 둘 필요가 없다고 본 것입니다.
그리고 수탁보증인의 경우, 앞서 말했듯 온라인 카지노 게임와의 관계가 위임관계로 해석된다고 하였습니다. 위임관계에서는 위임인이 위임사무가 소멸될 경우(여기서는 주채무가 소멸되는 경우), 그러한 사실을 수임인(여기서는 보증인)에게 알림으로써 선관의무를 부담하고 있는 보증인으로 하여금 더이상 그러한 의무에 구속되지 않도록 해주고, 이중으로 보증인이 채권자에게 채무를 이행하는 것을 방지할 의무가 있다고 할 것입니다(김용덕, 2020). 그런 의미에서 제446조는 수탁보증인에 대해서만 온라인 카지노 게임가 사후통지 의무가 있다고 규정하고 있습니다.
제446조에 따르면, 온라인 카지노 게임가 변제 등을 하여 면책을 해놓고도 수탁보증인에게 말을 하지 않아 그 사실을 모르는(선의의) 보증인이 채권자에게 면책행위를 한다면, 보증인은 자신의 면책행위가 유효하다는 것을 (온라인 카지노 게임에게) 주장할 수 있게 됩니다. 바꿔 말하면 보증인이 온라인 카지노 게임에게, "나는 네가 돈을 갚은 줄도 모르고 채권자에게 보증채무를 이행했다. 그러니까 네가 나에게 구상해라." 이렇게 요구할 수 있다는 것입니다. 온라인 카지노 게임는 이에 응하여야 합니다. 구상을 해준 후 온라인 카지노 게임는 더블(?)로 돈을 받아간 채권자로부터 부당이득을 반환받을 수 있을 것입니다.
*여기서 온라인 카지노 게임가 채권자로부터 구상을 받는 경우, 그 부당이득반환의 근거에 대해서는 학설의 논란이 약간 있습니다. 이 부분에 대해서는 아래 참조문헌(김용덕, 2020:273-274면)을 참조하여 주시기 바랍니다.
그런데 여기서 한 가지 문제가 있습니다. 온라인 카지노 게임가 변제를 해서 주채무가 소멸되었는데, 온라인 카지노 게임가 수탁보증인에게 딱히 사후 통지도 하지 않았다고 해봅시다. 그런 상황에서, 이 사실을 모르는 보증인이 제445조제1항에 따른 사전통지를 하지 않고서 면책행위를 하게 되면 이건 어떻게 되는 걸까요?
판례는 제445조제1항의 사전통지 의무를 지키지 않은 수탁보증인은 제446조에 따른 혜택(?)을 얻지 못한다고 봅니다. 즉, 구상을 할 수 없다고 보는입장입니다."민법 제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조 제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에 있어서 온라인 카지노 게임가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에 보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 온라인 카지노 게임에 대하여 민법 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하고 따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 온라인 카지노 게임의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 하므로 보증인은 민법 제446조에 기하여 온라인 카지노 게임에게 구상권을 행사할 수 없다."라고 합니다(대법원 1997. 10. 10. 선고 95다46265판결).
그러나 이러한 판례의 입장에는 반대의 의견도 있습니다. 제426조와 제446조의 해석에는 같은 원리가 적용되어야 하고, 따라서 사전통지를 하지 아니한 수탁보증인이더라도 제446조를 적용받아 자신의 면책행위가 유효함을 주장할 수 있도록 해주어야 한다는 것입니다(송덕수, 2020). 다만, 송덕수 교수님의 견해는 우선 제426조제2항의 해석에서 통설의 입장(제1면책행위자가 사후통지를 안 하는 사이에 제2면책행위자가 사전통지 없이 면책행위를 한 경우, 제2행위자는 제1행위자에게 구상권을 행사할 수 없다는 견해)에 반대하는 입장에 근거한 것임에 주의해야 합니다. 이 논의는 상당히 복잡한 논의이므로 지금 여기서 이해가 안 간다고 하여 크게 낙담하실 것은 없습니다. 자세히 알고 싶은 분들만 참고문헌을 참조하시고, 그게 아니라면 일단 이런 논의가 있나 보다 하고 넘어가셔도 무방합니다. 다만 스스로 한번 논리를 생각해 보는 연습을 하는 것도 좋을 것 같아 소개합니다.
오늘은 온라인 카지노 게임의 면책통지 의무에 대해 알아보았습니다. 내일은 연대, 불가분채무의 보증인의 구상권에 대해 살펴보도록 하겠습니다.
*참고문헌
김용덕 편집대표, 「주석민법 채권총칙3(제5판)」, 한국사법행정학회, 2020, 270-271면(손철우).
송덕수, 「채권법총론(제5판)」, 박영사, 2020, 358-359면.
